Franchising verdient volwassen medezeggenschap

(mr. Jurry Teunissen)

Discussies over franchiseregels in Nederland zijn voornamelijk gegaan over argumenten voor en tegen de Nederlandse Franchise Code (“NFC”). Voormalig minister Kamp van Economische Zaken had een wetsvoorstel voor de wettelijke verankering van de NFC klaar, maar kon het niet afmaken. Met het aantreden van het nieuwe kabinet is het de vraag wat de nieuwe regering met het wetsvoorstel doet. In het regeerakkoord staat een mysterieuze zin: “er komt aanvullende wetgeving op het gebied van franchise om de positie van franchisenemers in de pre-competitieve fase te versterken.”

Franchisegevers menen op korte en middellange termijn geen belang bij meer regels te hebben. Ten onrechte. Franchise is, veel meer dan franchisegevers nu bereid zijn toe te geven, gebaat bij wettelijke waarborgen voor goed franchisegever- en franchisenemerschap, niet alleen in de precontractuele fase. Een van de belangrijkste voorbeelden is de regulering van (een bepaalde vorm van) medezeggenschap.

Evenwichtigheid

Het is noodzakelijk om de positie van franchisenemers wettelijk te versterken om te komen tot meer evenwichtigheid. De franchisegever heeft zelf onvoldoende zelfcorrigerend vermogen. Een franchisegever is op de korte en middellange termijn geprikkeld om ten nadele van franchisenemers gebruik te maken van een thans fundamentele ongelijkheid in de feitelijke en rechtsverhouding en die ongelijkheid zelfs te vergroten

De franchisegever wens te kunnen terugvallen op zijn vrijheid om de franchiserelatie voor zichzelf optimaal in te richten. De franchisegever moet zijn formule(investeringen) beschermen tegen misbruik en freeriders. De franchisegever houdt voor dat (aspirant) franchisenemers, als zelfstandig ondernemers die werken voor eigen rekening en risico, steeds voldoende in staat zijn om rationele besluiten te nemen. Het gevolg is dat franchisenemers zich met een handtekening bij het kruisje voor meerdere jaren verbinden aan complexe contracten met veel en zware verplichtingen en beperkingen.

Franchisenemers zijn vaak echter niet in staat om voorafgaand aan en tijdens de franchiserelatie de complexiteit van die franchiserelatie te doorgronden en beïnvloeden. Dat heeft zowel te maken met een beperkte rationaliteit, de grote afhankelijkheid en de lage organisatiegraad als met de rolverdeling tussen franchisegever en -nemer.

De franchisegever is er op uit om de beperkte rationaliteit verder te beperken, de afhankelijkheid te vergroten en niet te onderhandelen. Verder is het reguleren, controleren en sturen van de relatie met haar franchisenemers een kerntaak, waartoe zij een professioneel apparaat onderhoudt.

Franchisenemers daarentegen houden zich voornamelijk bezig met de exploitatie van hun bedrijf en moeten er grotendeels op vertrouwen dat de franchisegever hen niet benadeelt of onredelijk beperkt.

Het gevolg is een verhouding die stelselmatig wordt geregeerd en ingericht naar de belangen van de franchisegever.

Aanvullende wetgeving

En nu komt er aanvullende wetgeving op het gebied van franchise om de positie van de franchisenemers ‘in de pre-competitieve fase’ te versterken. Voormalig minister Kamp bereidde daartoe al een wet voor en franchising wordt genoemd in het regeerakkoord. De franchisegevers lezen het begrip pre-competitief uit het regeerakkoord als precontractueel en stellen dat wetgeving slechts regels moet betekenen voor de precontractuele informatieplicht van de franchisegever. Alleen hoofdstuk 3 van de NFC zou wettelijk moeten worden verplicht. Franchisegevers wijzen naar België, waar iets dergelijks is gebeurd.

Collectief overleg

Franchisenemers zijn afhankelijk van franchisegevers, maar franchisegevers zijn ook afhankelijk van hun franchisenemers. Franchisegevers kunnen hun sturings-, controle- en onderhandelingskosten beperken door een goed ingericht “collectief overleg”. Dat wil zeggen een structureel en met waarborgen omklede manier voor de franchisegever om via één onderhandelingsdelegatie namens alle franchisenemers afspraken te maken met en/of besluiten voor te bereiden en uit te voeren in de relatie tot alle individuele franchisenemers. Collectiviteit is een cruciaal element van franchise. Collectief contracten wijzigen per individuele franchisenemer is suboptimaal.

Franchisenemers hebben belang bij een collectief overleg, omdat zij via die weg invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van de franchisegever. Binnen zo’n overlegstructuur kan de franchisenemer als stakeholder in de goede werking van de franchiseformule een bijdrage leveren aan de evenwichtige afweging van de belangen door de franchisegever. Voor zowel de franchisegever als de franchisenemer versterkt een collectief overleg bovendien wederzijds draagvlak en betrokkenheid. Over en weer kan gebruik worden gemaakt van verkregen inzichten. 

Medezeggenschap onvolwassen

In de praktijk is de medezeggenschap in franchise onvolwassen, misschien enkele uitzonderingen daargelaten. Bestaande vormen van collectief overleg zijn doorgaans gebaseerd op onduidelijk geformuleerde reglementen, waarin de franchisegever nauwelijks verplichtingen is aangegaan en rechten heeft gegeven. Franchisegevers behouden zich zoveel mogelijk recht en vrijheid voor om de vertegenwoordiging van de franchisenemers niet, niet tijdig, niet transparant, op ondergeschikte punten of onjuist te informeren. Van die gepercipieerde vrijheid maken franchisegevers vaak gebruik. Enerzijds binden de franchisegevers individuele franchisenemers contractueel aan besluiten die volgens de vage reglementen collectief zijn genomen, anderzijds drukken franchisegevers die besluiten door de weinig om het lijf hebbende collectieve procedure heen. Van echt overleg is niet vaak sprake. Zelfs niet bij de formules waar uitdrukkelijk rechten van advies en instemming terecht zijn gekomen in het reglement. Zonder regulering van dit cruciale onderdeel in de franchiserelatie kan van evenwichtigheid geen sprake zijn.

Jurisprudentie

In de NFC en het Wetsvoorstel zijn uitgebreide hoofdstukken gewijd aan regulering van dit cruciale onderdeel in de samenwerking tussen franchisegever en franchisenemers. Ook in de jurisprudentie is het belang van een goed collectief overleg terug te lezen. Ik verwijs naar de uitspraken van

  • de rechtbank Noord-Holland, d.d. 16 november 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:9360):

“De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat uit het voorgaande weliswaar volgt dat de vele vorderingen van eisers een deugdelijke juridische (contractuele) grondslag missen, maar dat dit niet betekent dat de besproken eisen “aan de onderhandelingstafel” niet legitiem zouden kunnen zijn. De positie van de VAHFR is, als belangenbehartiger van de franchisenemers, enigszins te vergelijken met die van een vakbond. Een vakbond kan in haar onderhandelingen met werkgevers een gerechtvaardigde looneis op tafel leggen en daar de middelen voor gebruiken die haar ten dienste staan. Een vakbond kan zo’n (niet overeengekomen) looneis echter niet in rechte afdwingen. De rechtbank kan niet treden in de vraag of de huidige franchiseovereenkomsten evenwichtig zijn, in die zin dat er een goede balans is tussen de belangen van franchisenemers en franchisegever. Duidelijk is dat de franchisenemers van opvatting zijn dat die balans er niet (meer) is. Het is ook in het belang van AHF dat de rust bij haar franchisenemers terugkeert. De rechtbank roept partijen op om na dit vonnis weer om de onderhandelingstafel te gaan zitten teneinde hun geschilpunten aldaar verder uit te onderhandelen”.

  • De rechtbank Noord-Holland, d.d. 30 januari 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:688)

In de context van de onderhavige zaak - herstructurering van een franchise organisatie - is echter niet goed denkbaar dat een dergelijke argumentatie tot het opleggen van een verplichting aan [eiser] kan leiden zonder dat deze uitvloeisel is van - en past in – een collectieve gedragslijn van Intertoys ten aanzien van alle door die herstructurering geraakte franchisenemers (…) Denkbaar is verder dat de redelijkheid en billijkheid in een franchiseverhouding met zich brengen dat een franchisenemer zich voegt naar de loop en de resultaten van een door de franchise-gever ingericht collectief proces van consultatie en besluitvorming door/met alle betrokken franchisenemers. Daarvoor is het evenwel vereist dat het proces van meet af ook collectief wordt gevoerd en behoorlijk wordt ingericht, anders gezegd dat er aeen compensatiebeleid tot stand wordt gebracht in overleg met een representatie van het collectief van franchisenemers waarin de stem van de geraakte franchisenemers zwaar weegt. Transparantie dient hierbij het uitgangspunt te zijn; een fait-accompli-politiek dient te worden voorkomen”.

Van franchisegeverszijde verzet men zich nog steeds tegen een bepaalde vorm van medezeggenschap. De retorische argumenten tegen inspraak zijn bekend. De franchisegever kan het zich niet permitteren zich over te leveren aan een traag overleg. Daadkracht mag niet verloren gaan om het evenwicht te dienen. Besluiten die compromissen zijn, zijn niet optimaal. De complexe samenwerking die franchise is, vereist sturing door experts, geen inefficiënte en onkundige franchisenemers.

Het belang om deze overreactie van franchisegevers te temperen, kan nauwelijks worden overschat.

Het valt op dat enerzijds de franchisegevers de franchisenemers voldoende bekwaam en kundig achten om de complexiteit van de franchiseovereenkomst te overzien en te begrijpen, maar diezelfde franchisenemer niet voldoende bekwaam achten om een vorm van medezeggenschap toe te staan.

Ook moet worden beseft dat franchise vanuit haar wezen medezeggenschap eist. In de praktijk bewijst zich ook het belang van een goed werkend overlegmodel. Besluitvorming wordt dieper en uitvoering efficiënter wanneer overleg voor wederzijdse inzichten en draagvlak zorgen. Inspraak zal een belangrijk element zijn in het ontwikkelen van zelfcorrigerende mechanismen voor de franchisegever. Onbeperkte macht daarentegen voor degenen die aan de knoppen zitten om de belangen van stakeholders eenzijdig te blijven bepalen, blijft een openlijke uitnodiging voor misbruik. Het zou onacceptabel naïef zijn, de franchisegevers te blijven volgen die voorhouden dat het wel goed komt als men maar vertrouwt. Helaas blijkt in de praktijk dat vertrouwen te vaak beschaamd.

Kortom, volwassen medezeggenschap in de franchiserelatie leidt tot een goede werking van de franchiseformule en is slechts mogelijk met wetgeving.